אכן, טחנות הצדק טוחנות לאט

לפאתנה ואחמד זבידאת,

מַבְּרוּכּ مبروك

בשנת 2006 דחתה וועדת הקבלה בכפר הקהילתי רקפת בגליל את בקשתם של בני הזוג פאתנה ואחמד זבידאת להצטרף ליישוב. בני הזוג לא וויתרו והמשיכו להליך ערר במנהל מקרקעי ישראל, שגם דחה את פנייתם, ולאחר מכן הם עתרו לבג"צ. בתום שש שנים של מאבק משפטי ארוך ומתיש, ביום ג' 13.9.2011 קיבל  בג"צ את עתירתם של בני הזוג זבידאת נגד הכפר הקהילתי רקפת שבמועצה האזורית משגב, ומינהל מקרקעי ישראל. הרכב השופטים, בראשות הנשיאה דורית ביניש והשופטים עדנה ארבל ואליקים רובינשטיין, הורה למדינה למסור לבני הזוג מגרש למגורים ביישוב בתוך 90 ימים, ובכך להביא סוף-סוף את הפרשה לסיומה. כזכור, לבני הזוג שוריין מגרש ברקפת עוד מתחילת הדיון בעתירתם ב-2007, לאחר שבג"צ הוציא על כך צו ביניים. עתה קבעו השופטים כי "הצו על תנאי שניתן בעתירה - בעניינם הפרטני של בני הזוג - יהיה צו מוחלט".

משפחת זבידאת (צילום: עבדאללה שמא, "הארץ")

להלן מסכת התלאות שעברו בני הזוג זבידאת כפי שהשתקף בעתירה שהוגשה בשנת 2007 על-ידי ארגון עדאלה שייצג אותם לבג"צ (כאן המקום לברך את ארגון עדאלה על הצלחתו המשפטית), תוך ויתור על מקצת השפה המשפטית שבטכסט העתירה -    

בני הזוג פאתנה ואחמד זבידאת הנם שני אזרחים הנשואים זו לזה מאז 2006 והמתגוררים בעיר כרמיאל. פאתנה ילידת 1980 ואחמד יליד 1976. לבני הזוג עתיד/ה להיוולד בן/ת במרס 2008. בני הזוג האלה הינם בוגרי החוג לארכיטקטורה באקדמיה לאמנות ועיצוב בצלאל בירושלים. הם סיימו את לימודיהם בחוג לארכיטקטורה בהצטיינות. כיום בני הזוג מנהלים משרד אדריכלות פרטי. הם זכו ללמוד באיטליה במהלך לימודיהם במסגרת תוכנית לחילופי סטודנטים מצטיינים, שבה השתתפו בביאנלה בוונציה בשנת 2004.

באוגוסט 2007 זכתה פאתנה במלגת עזריאלי, הניתנת בכל שנה לשני בוגרים מצטיינים להמשך לימודיהם. מלגה זו, שהיא על סך 20,000 $ בנוסף לתשלום שכר הלימוד, נחשבת מהיוקרתיות והתחרותיות ביותר בישראל. פאתנה אמורה להתחיל בלימודי תואר שני, בפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים בטכניון, באוקטובר הקרוב. פאתנה ואחמד פעילים במסגרות חברתיות שונות, ובייחוד במסגרות לשינוי חברתי בקרב בני נוער בעיר סח'נין. כמו כן, הם חברים בפרויקט של מרכז התרבות הערבית בנצרת שבו חברים ארכיטקטים ומתכננים ערבים, אשר מארגנים כנסים בערים שונות בעולם בנושאי ארכיטקטורה, תכנון וזהות.

פאתנה ואחמד ביקשו לעבור ולהתגורר ביישוב רקפת הסמוך, הנמצא בשטח השיפוט של המועצה האזורית משגב ליד כרמיאל. בתקופת תכנון נישואיהם החלו בני הזוג לבחון אופציות מגורים באזור הקרוב לעיר מגוריהם. הם חיפשו יישוב קטן ולא צפוף, שבו יוכלו לבנות את ביתם באופן עצמאי לפי התפישה האדריכלית שיעצבו ויאמצו לעצמם. בבחינת אופציות המגורים בסביבת סח'נין וכרמיאל, הועלתה האופציה של היישוב רקפת, אשר נמצא בשלבי הרחבה. היישוב רקפת התאים לדרישותיהם של בני הזוג. היישוב אף התאים לאווירה שבה ירצו לגדל את ילדיהם בעתיד.

רקפת הינו יישוב קהילתי כמו כל היישובים הקהילתיים במדינת ישראל, אשר ידועים ומוכרים כיישובים שאינם מיועדים לאוכלוסייה ייחודית או אוכלוסייה בעלת מאפיינים ייחודיים. לאחר מילוי כל התנאים הפרוצדוראליים נדחתה בקשתם של בני הזוג על בסיס "אי התאמה חברתית", שכן תוצאת מבחן המיון הפסיכואנליטי, שנועד לקבוע את זכאותם של המועמדים להקצאת מגרש לבנייה למגורים בקרקעות ציבוריות בבעלות המדינה ביישובים קהילתיים קבעה:

"פאתנה הינה בחורה אינטליגנטית ובעלת רמה אישית גבוהה [...] שואפת לפתח את עצמה ולהתקדם בחיים. היא גדלה בבית המדגיש טיפוח ונכונות להתנסות ונראה כי אלו אכן ערכים עמם הולכת בחייה הבוגרים [...] לפאתנה יכולות בין אישיות נאותות [...] מרשימה כמי ששואפת להתחבר על הסובבים אותה ונמנעת מקונפליקטים וחילוקי דעות. עם זאת, הרושם הוא שהיא בחורה אינדיבידואליסטית ולכן בסופו של דבר מחפשת להשיג את מטרותיה ופחות מחויבת לכלל ולקהילה בה נמצאת [...]"

"לאחמד רמה אישית נאותה. הוא בחור שאפתן ובעל ציפיות גבוהות מעצמו ויעדים מרחיקי לכת אותם רוצה להשיג בחייו [...] הוא מחפש להתאים עצמו לנורמות ולכללי ההתנהגות המקובלים. אולם, הוא חסר מידה מספקת של תחכום בין אישי ומתקשה להשתלב בטבעיות בחברה."

1.               כך יוצא כי, לפי קריטריון "ההתאמה החברתית" שחל על כלל המועמדים, פאתנה ואחמד הם בני זוג הפסולים מבחינה חברתית לא רק מלהתגורר ביישוב הקהילתי רקפת, אלא גם מלקבוע את ביתם בכל אחד מ-48 היישובים הקהילתיים האחרים במדינת ישראל.

2.               סיפורם האישי של פאתנה ואחמד מעורר את הבעייתיות המשפטית בכל הקשור לשיטת קבלתם של מועמדים ליישובים אלה. היישובים הקהילתיים, כאמור לעיל, אינם מיועדים לאוכלוסיות ייחודיות והם מוקמים על קרקעות שבבעלות המדינה. אולם, מינהל מקרקעי ישראל מסמיך קבוצות שונות במדינת ישראל, שביניהן חברי היישובים האלה, לקבוע מי הוא המועמד המתאים בעיניהם אשר זכאי למגרש לבנייה ביישובים הקהילתיים. במילים פשוטות, חלק קטן מאזרחי מדינת ישראל מקבלים הסמכה שאינה מעוגנת בחקיקה כלשהי לקבוע הן את חלוקת הקרקע הציבורית במדינת ישראל והן את גורל זכותם של שאר האזרחים לבחור את מקום מגוריהם.

3.               עיקר הסינון מתבצע על ידי המבחן של "ההתאמה החברתית". מבחן זה אינו מעוגן בחקיקה כלשהי. הוא גם לא ברור, עמום ולא ספציפי, דבר המותיר שיקול דעת רחב ביותר לקבוצה קטנה של אזרחים לקבוע את גורלם של מועמדים רבים בעניין מקום מגוריהם של אותם המועמדים. לא במקרה הנפקות של השימוש בקריטריון השרירותי היא ההסבר העיקרי לעובדה שכמעט ואין משפחה ערבית המתגוררת כיום ב-49 היישובים הקהילתיים. אבל לא רק אזרחים ערבים הם הפסולים מבחינה חברתית לפי קריטריון זה, אלא גם – כפי שיפורט בחלק העובדתי של עתירה זה - יהודים ממוצא אתיופי או ממוצא מזרחי, משפחות חד הוריות, רווקים, הומוסקסואלים ולסביות. רוב המשתייכים לקבוצות האלה נכשלים במבחן הקבלה של "ההתאמה החברתית".

4.               ודוק, ענייננו בחלוקת קרקע ציבורית ביישובים לא ייעודיים, אשר כללי המשפט הציבורי מחייבים את חלוקתה באופן שוויוני ולפי עקרונות הצדק החלוקתי, שלפיהם כל אזרח זכאי להתגורר בכל יישוב כזה או בכל כפר או עיר במדינת ישראל.  פסילת מועמדותו של האזרח או התושב אמורה להיות אך ורק על בסיס נימוקים ענייניים שאינם קשורים לתכונותיו האישיות, מעמדו החברתי, מעמדו האישי, השקפותיו הפוליטיות, נטיותיו המיניות, צבע עורו או מוצאו העדתי או הלאומי. בחוקות של מדינות מסוימות, כמו בדרום אפריקה, נקבע כי הזכות לבחירת מקום מגורים במדינה הינה זכות חוקתית והגבלתה תהיה אך ורק על בסיס נימוקים ענייניים – ללא קשר לתכונותיו או מוצאו של האזרח או התושב. בפסיקה העליונה הישראלית נקבע באופן עקבי כי המקרקעין של מדינת ישראל יחולקו באופן שוויוני ולטובת כלל האזרחים ולמען הציבור כולו. בפרשת עמותת שיח חדש נקבע, למשל:

"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מינהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים ענייניים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור. אחת התכליות הכלליות של כל גוף מינהלי היא לנהוג בשוויון. כך גם בקביעת מדיניות הקצאת קרקעות ויישומה".

5.               על כן, אישים עם מוגבלות פיזית או מוגבלות מנטאלית, עניים, אקדמאים, מובטלים, עשירים, עבריינים, שופטים, לסביות, הומוסקסואלים, הטרוסקסואלים, נשים, גברים, דתיים, חילוניים, ימניים בדעותיהם או שמאליים בהשקפותיהם, קיצונים או מתונים, יהודים מזרחיים, יהודים אשכנזים או אזרחים ערבים – כולם זכאים להתגורר בכל עיר, עיירה, כפר או יישוב לא ייעודי במדינת ישראל. אין גוף שרשאי להגביל זכות יסוד זו על בסיס תכונותיהם האישיות של המועמדים או מוצאם. אכן, זכות יסוד זו, כמו רוב הזכויות, הינה זכות יחסית ולכן הגבלתה תהיה אך ורק על בסיס עניינים פרוצדוראליים כגון אלה הקבועים בחוק חובת המכרזים שחל על חלוקת קרקע ציבורית. לפיכך, מבחן הקבלה המכונה "התאמה חברתית" הינו מבחן לא לתכלית ראויה, בהיותו פוגע בזכות לבחירת מקום מגורים ומפר את עקרונות השוויון והצדק החלוקתי, והוא גם לא ענייני ושרירותי.

6.               בפס"ד קעדאן פסל בית משפט נכבד זה את מדיניותו של מנהל מקרקעי ישראל, המדיר את האזרחים הערבים מרכישת קרקע ביישוב שנבנה בשיתוף עם הסוכנות היהודית, אף על פי שהוראות התקנון הפנימי של הסוכנות היהודית קובעות כי משאביה של האחרונה מיועדים אך ורק ליהודים; לאחרונה ובבג"ץ 9205/04, עדאלה נ' מינהל מקרקעי ישראל, הסכים היועץ המשפטי לממשלה עם העתירות שדרשו להחיל את עקרון השוויון על מינהל מקרקעי ישראל גם בשיווק הקרקעות הרשומות על שם הקרן הקיימת לישראל (קק"ל), אף שהוראות תקנונה של קק"ל מייעדות את קרקעותיה ליהודים בלבד. סוגיות משפטיות אלו אינן נוגעות לעניין השוויון על בסיס לאום בלבד. אלה מגמות המחזקות בעיקר את התיזה המשפטית, שלפיה אסור למדינה או לסוכניה לחלק את משאבי הציבור בניגוד לעקרון השוויון גם כשמדובר בעניינים ערכיים או אידיאולוגיים מובהקים. מקל וחומר כשמדובר בעניינה של עתירה זו, המתייחסת לסמכותם השרירותית של חלק קטן מאזרחי המדינה לפגוע בזכותם של האחרים להתגורר בכל מקום הנמצא בשליטתה הקניינית המלאה של מדינת ישראל. הדברים מקבלים משנה תוקף כשסמכות זו נעשית ללא הסדר ראשוני מפורט, ללא קריטריונים ברורים ובניגוד לחוק חובת המכרזים. חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 מהווה הקבלה נוספת למקרה דנן. חוק זה אוסר, בין היתר, על מקומות פרטיים המעניקים שירות לציבור הרחב להדיר מאן דהוא במתן שירותים ציבוריים. מקל וחומר כשמדובר בנגישות לקרקעות המדינה.

7.               עתירה זו נוגעת לזכותו החוקתית של האזרח או התושב לבחור את מקום מגוריו במדינת ישראל ללא הגבלות שרירותיות כלשהן. באופן ספציפי יותר, עתירה זו מתייחסת לזכותו של הפרט להתגורר בכל יישוב לא ייעודי במדינת ישראל, אשר הוקם על ידי המדינה או סוכניה ועל קרקעות המוגדרות כקרקעות המדינה. הגבלותיה של זכות יסוד זו יהיו לפי חקיקה ראשית העומדת בכל תנאי פסקת ההגבלה. הזכות לבחירת מקום מגורים הינה נגזרת מהזכות לאוטונומיה האישית של הפרט ועל כן פגיעה בחירות זו היא גם פגיעה בכבודו, שוויונו וחירותו של הפרט בניגוד למצוות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכן, כפי שההגבלה על חירויות חוקתיות כמו חופש הביטוי וחופש התנועה בתוך המדינה אינה תלויה במוצאו, בדעותיו האישיות או בתכונותיו האישיות של הפרט, כך אמורה להיות ההגבלה על זכותו של הפרט לבחור את מקום מגוריו במדינת ישראל. הסירוב לקבל את פאתנה ואחמד בנימוק של "אי התאמה חברתית" פוגע, אפוא, ומעל הנדרש בכבודם, שוויונם וחירותם.

8.               על יסוד עקרונות אלה, העותרים יטענו כאן כי סירוב המשיבים להקצות מגרש למגורים לפאתנה ואחמד ביישוב רקפת מהטעם של "אי התאמה חברתית" מהווה פגיעה בזכויותיהם החוקתיות של העותרים 1-2 לבחירת מקום מגורים, לכבוד, לשוויון ולחירות אישית. פגיעה זו הינה בלתי חוקתית, משום שהליך הקבלה לא מקיים את תנאי פיסקת ההגבלה: הוא לא נעשה על פי חקיקה ראשית וקריטריון "אי ההתאמה החברתית" אינו לתכלית ראויה. בפירוט הטיעונים האלה, העותרים ינמקו כי שיטת הקבלה ליישובים הקהילתיים במדינת ישראל מנוגדת לכללי המשפט המנהלי, בהיותה שיטה שלא רק חסרת הסמכה בהסדר ראשוני, אלא אף עומדת בניגוד לחוק חובת המכרזים. בנוסף, העותרים יסבירו ויטענו כי הענקת כוח רב לחלק קטן מאזרחי המדינה הקובע את תחולתה של הזכות לבחירת מקום מגורים במדינת ישראל וכן את חלוקת קרקעות המדינה, מנוגדת לעקרונות השוויון והצדק החלוקתי.